广告领域法律政策趋势: 日趋稳定科学定责

   日期:2023-05-23     浏览:30     评论:0    
核心提示:2020年虽然受到疫情影响,但我国成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体,广告领域在各种层出不穷的变化发展中日趋平稳,随着《
 2020年虽然受到疫情影响,但我国成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体,广告领域在各种层出不穷的变化发展中日趋平稳,随着《广告法/互联网广告管理暂行办法》的尘埃落地,中国广告法律基本框架已经建立,法律政策和专项行动趋势趋于稳定。

 

在未来,如何对现有立法和政策制度进行完善,在守住底线、保证安全的前提下,科学匹配各方责任将成为一段时间内热议的话题。

 

2021年1月28日,中国广告协会与腾讯研究院联合发布了《2020年中国商业化新趋势及政策研究报告》,回顾2020,广告领域法律政策趋势,可归纳出以下关键词:

 


 

关键词— :保稳定——监管协会及行业动态盘点

 

开年,1月14日,总局广告监管司发布2020年工作要点,为全年广告监管工作指明了方向,给予市场稳定的心理预期。要点将加强广告导向监管摆在首位,并筹建全国广告道德委员会;突出药品保健食品、移动端互联网广告、“三品一械”广告等重点领域的审查指导;建立广告领域失信联合惩戒机制、统一广告监测平台、优化广告产业发展顶层设计;加快修订《互联网广告管理暂行办法》,开展《广告法》 修订前期研究工作。

 

19年总局颁布《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》20年3月正式实施。为了保证底线安全,规范三品一械广告审查工作,2月28日,总局印发《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查文书格式范本》的 通知,统一特殊类别广告文书格式范本式样。

 

3月9日,总局、中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、公安部、卫生健康委、人民银行、广电总局、银保监会、中医药局、药监局等十一部门关于印发《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》和《整治虚假违法广告部际联席会议工作制度》的通知,加强部际联席会议成员单位之间的协调配合,完善广告协同监管体系,不断提高广告协同监管能力和水平,协同共治。

 

疫情之下,广告行业的艰难得到国家的理解与支持,出台积极的财政政策,助力减轻困难行业企业税费负担,加快推动各类企业复工复产。5月14日,财政部发布《关于电影等行业税费支持政策的公告》, 规定自2020年1月1日至2020年12月31日,免征文化事业建设费。

 

此外,我国的营商环境国家政策导向指引下,进一步得到提升。上海、重庆、无锡、天津、安徽、北京、深圳、珠海、厦门等地纷纷出台了市场监管领域轻微违法经营行为免罚清单,其中涵盖对部分违反广告管理规定的违法行为,及时纠正的,免予行政处罚。例如,安徽省市场监管对涉及市场监管领域的53项市场轻微违法违规行为做出免罚规定。广告主在自有经营场所或者互联网自媒体发布自有商品或 者服务广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的,属初次违反且及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚,旨在给予企业一定的容错空间和改正的机会。

 

为落实《关于进一步加强金融广告监管工作的意见》,构建主体责任落实,行业自律规范的金融广告治理格局,行业与官方的互动尝试也日益频繁。11月9日,由上海市市场监管局、市地方金融监管局、上海银保监局、上海证监局、央行上海总部等部门联合指导,上海市银行同业公会、上海市保险同业公会、上海市证券同业公会、上海市基金同业公会、上海市期货同业公会、上海小额贷款公司协会、上海 典当行业协会、上海市担保行业协会、上海市租赁行业协会、上海市 商业保理同业公会等金融行业协会共同发起制定的《金融广告发布行业自律公约》正式发布。

 

20年广告行业协会工作可圈可点,协会引领行业务实、有序、规范发展。11月28日,中国广告主协会发布《2020中国广告主蓝皮书》期涵盖后疫情时代我国广告发展的八大趋势,即品牌发展纳入国家发展战略、中国大市场迅速恢复活力、品牌传播被产品营销所取代、民族品牌真正成为市场消费主体、中国市场仍然是世界品牌追求的目标、直播带货已经成为国际认可的营销新模式、互联网广告仍然是广告投放增长主力、国家大型活动国企仍然是广告投放的主体。12月19日,中国广告 协会北京大学电子商务法年会上发布我国首个专门应用于互联网广告的设备标识规范一一《移动互联网广告标识技术规范》(T/CAAAD 003— 2020),标志着我国互联网广告业标准化工作迈上新台阶。

 

 

业内专家举行《移动互联网广告标识技术规范》标准发布仪式

 

 

移动互联网广告标识的特性

 

关键词二:白热化一典型司法案例梳理及点评

 

本报告选取五个具有代表性的年度司法案例,分别代表人格权保护、 广告来源、流量竞争、网络黑灰产、会员广告五大类重点方向。这些案例都传递着一个核心点,存量竞争背景下,网络广告行业流量焦虑。

 

 

 

 

典型案例一:广告语来源是否能抗辩名誉权侵权

在(2020)京01民终4282号案件105中,原告A公司主张涉案广告 “简单可依赖”侵犯A公司的名誉权,被告B公司作为涉案广告的广告主、被告C公司作为涉案广告的广告发布者应当承担侵权责任。法院经过认为,即使涉案广告文字内容来源于脉脉用户的评论,被告B公司亦不能因此免除其相关法律责任,故涉案广告构成对A公司名誉权的侵害,被告B公司作为广告主应当承担消除影响、赔偿损失的侵权法律责任。被告C公司作为涉案广告发布者,在发布涉案广告过程中未尽到审核义务,应当承担协助消除影响和部分经济损失中的连带赔偿侵权法律责任。案件中, 被告B公司和C公司关于涉案广告是程序化购买广告的相关辩称,因未能提交除双方合作协议以外的其他证据,未被法庭采信。本案案情并不复杂,但案件背后折射出的行业竞争的白热化,公司与公司之间的竞争正 在以一种超乎想象的方式焦灼纠缠,在人口红利见顶的今天,或许只有 技术创新,开辟新的用户场景入口才是公司转败为胜的关键性命门。

 

 

典型案例二:互联网平台商业推广中商标搭便车

今年年初,抖音发现快手在百度、小米应用商店等平台推广中多次使用今日头条等相关产品品牌为快手产品导流。在相关应用商店搜索“头条”"剪映下载”等,出现的均为快手下载链接。3月抖音起诉快手,索赔1500万元。5月,快手因认为在第三方APP中搜索"快手”二字,置顶搜索结果为“抖音短视频”,快手将抖音诉至法院,要求其停止侵权行为,并索赔500万元应。目前案件均在审理中。今年年初,抖音发现快手在百度、小米应用商店等平台推广中多次使用今日头条等相关产品品牌为快手产品导流。在相关应用商店搜 索“头条”"剪映下载”等,出现的均为快手下载链接。3月抖音起诉 快手,索赔1500万元。5月,快手因认为在第三方APP中搜索"快手”二字,置顶搜索结果为“抖音短视频”,快手将抖音诉至法院,要求其停止侵权行为,并索赔500万元应。目前案件均在审理中。

虽然上述两案并未审结,但是其竞争策略并不新鲜,同案例一一样,同样也是凸显了,流量存量竞争市场,各自的用户竞争焦虑。

 

 

典型案例三:流量造假法院能否禁令叫停黑灰产

今年10月,浙江省杭州市西湖区法院作出裁定,责令杭州永峻网络信息服务有限公司立即停止宣传、推广、销售、运营针对“抖 音”App的群控营销系统,法院认为永峻公司运营的群控系统系专门针对抖音进行功能设置的营销系统,通过模拟真人行为,利用技术手段进行自动随机点赞、自动随机评论、自动随机转发等功能,妨碍了抖音产品和服务的正常运行。据了解,这是法院首次针对“抖音”平台上的群控软件颁布司法禁令,避免了“抖音”平台及其用户在诉讼 过程中因不正当竞争导致的损失扩大。

随着互联网行业的发展,围绕群控软件已经形成了完整的虚假流量灰黑产业利益链条。社交业务类、长视频类、论坛内容类刷量是之前的重灾区。法院此次针对黑灰产颁布司法禁令有利于震慑违法行为。

 

 

典型案例四:视频平台会员是否可免除所有广告

(2020)京04民终359号案件中,原告吴某认为其购买的被告A视频网站的VIP会员含有“广告特权”应属于“免除所有广告”的权益,但被告A视频网站仍然以“会员专属推荐”的名义在影视剧片头推送广告,违反了“免广告”的约定。法院经审理认为,涉案VIP 会员协议”中明确约定了“广告特权”和“会员专属推荐”的具体内容;在VIP会员权益介绍页面中,被告A通过文字描述和图片示例的 方式明确说明了“广告特权”的具体权益内容。A视频网站影视剧片头存在的“会员专属推荐”符合上述约定,被告A并未违约。至于“会员专属推荐”的性质,与A视频网站是否违约不存在关联性。在VIP会员权益介绍页面中,“图标与免广告”这样的词语并不存在一一对应性,应当注意到,图标的使用是为了简洁叙事,与图标同时出现的文字及进入相关页面后具体的文字表述,共同构成了相关的约定, 在清楚的书面文句与含糊不清的图标之间,书面文句优先。

会员模式的产生与用户厌恶平台广告不无关系,广告是互联网的基本商业化盈利模式,随着平台会员权益走向纵深精细化运营,“买会员免广告”这句话广告语不再经得起推敲,同时,如何平衡好用户利益和平台利益是未来值得思考的议题。

 

 

典型案例五:未授权的广告是否构成人格权侵权

(2019)粤0192民初24432号案件中,被告公司未经原告陈乔恩同意,涉嫌以营利为目的,擅自将陈乔恩的肖像和姓名置于“淘宝网”“京东”“ 1688”等网络购物平台及视频网站、公众号内进行商业宣传,造成了损害后果。法院经审理认为,被告谎称陈乔恩与其存在代言合作,主观过错程度较大,其行为构成对陈乔恩姓名权、肖像权的侵害,应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事法律责任。

党的十九大和十九届二中全会明确提出,保护人民人身权、财产权、人格权。我国宪法明确规定,要尊重和保护公民的人身自由和人格尊严。正是在这一背景下,民法典将人格权制度独立设为一编,强调人格权保护,是民法典的一大亮点。在此背景下,未来不排除会有更多的涉及人格权侵权广告的出现,加强这一领域的研究正当时。

 

关键词三:强合规一行政典型案例综述及分析

 

这一部分中,选取了年度四大类典型的广告行政处罚案例,领域包括新冠疫情下的虚假广告、农资虚假违法广告、广告审发内容不一致、特殊广告表示功效。

 

 

典型案例一:借新冠疫情发布虚假广告

3月27日,总局公布了2020年第一批虚假违法广告典型案件, 多为涉新冠疫情疗效的广告。例如天津市津南区金轩宝贝孕婴用品商店发布虚假广告案(津市监津南队处〔2020〕15号)中,当事人通过互联网发布含有“激活自身免疫细胞""对抗新型冠状病毒新发现""能阻止冠状病毒对宿主呼吸道上皮细胞的侵入”等内容的食品、保健食品、口腔喷剂广告,被处罚20万元;吉林省万元磁化科技有限公司发布虚假广告案(吉市监处字〔2020〕3号)中,当事人利用其微博账号发布含有“对此次新型冠状病毒感染的肺炎具有明显防治作用”等内容的食品广告,借疫情宣传其公司产品磁化水、解酒茶等对新冠肺炎具有明显防治作用,被处罚20万元;上海中域网络科技有限公司发布虚假广告案(沪市监松处〔2020〕272020000214号)中,当事人利用公众号“松江微生活”的"今日秒杀”电商平台,宣传“鲜脆胡萝卜”“鲜嫩生菜”“爽口芹菜”等普通蔬菜“可以提高人体巨噬细胞的能力,减少得感冒”,被处罚18万元;河南省平欣大药房有限公司发布虚假违法广告案,当事人为推介其销售的处方药“六神丸”,在其店内张贴含有“快速抗流感预防互传染抗击病毒消炎止痛预防肺炎”等内容广告,被处罚30万元;广西壮族自治区桂林市全州县复美医疗器械有限公司涉嫌发布虚假广告案中,当事人在电子商务平台开设名为“复美医疗器械专营店”的网络经营店铺,发布广告宣称其经销的医用隔离面罩产品为“海氏海诺外科口罩医用无菌一次性无纺布 口罩”,嫌构成犯罪,该案件已依法移送公安机关进行处理;四川省自贡市高新区鑫发源养发馆发布虚假广告案中,当事人利用互联网发布 “益生菌原浆”广告,其中含有“解决病菌感染”“预防病毒感染”“每天50毫升到100毫升益生菌原浆就可以预防新型冠状病”等内容, 被处罚20万元。

 

 

典型案例二:严打农资虚假违法广告案

今年,总局为维护农民合法权益和农资广告市场秩序,严厉打击相关农资产品虚假违法广告,在第二批典型案例中,发布多起农资虚假违法广告典型案件。例如,上海碧晶肥料科技有限公司发布肥料违法广告案,当事人在公司网站首页中发布广告,宣传该肥料为“全球最好的硝化抑制剂”"全球最佳氮肥管理剂”“农业部唯一认证可合法生 产的氮肥增效剂”;江苏泰州市鹏程动物药业有限公司发布兽药虚假违法广告案,当事人在公司网站发布广告,含有“在全国兽药中第一家通过质量管理体系”等内容,当事人未能提供相关证明材料,该广 告属虚假广告;浙江台州市路桥京奥粮用器材厂发布农机虚假广告案, 当事人在其网店内销售农机产品,发布含有“最齐全”、“最优惠的价 格”及“脱壳率99%以上”等内容的广告,且无法提供证明资料;河 南安阳市喜满地肥业有限责任公司发布化肥违法广告案,当事人在其 公司网站发布化肥广告,广告含有“草莓膨果叶面肥哪家好?央视上榜品牌喜满地""褚大哥使用喜满地草莓膨果叶面肥,坐果率提升了一倍多”等内容,无法提供实际使用效果的相关材料;辽宁沈阳今朝生物科技有限公司发布农药违法广告案,当事人在其开设的“备能旗舰 店”网店中发布了 “备能牌杀虫水乳剂”广告,该广告中含有“专注防治140种害虫,专注花卉果蔬虫害,一喷全灭”等表示功效断言的违法内容;河南东大科技股份有限公司发布农资虚假广告案,当事人在新疆疏勒县经销其生产的“王土 ”牌土壤修复调理剂,产品外包装袋上有“权威配方,有效提高肥料利用率30%以上,高产,高效,高 质”等用语,该广告内容虚假;山东济宁市金乡县开发区鑫汇农资门 市部发布种子违法广告案,当事人通过互联网发布的种子广告中含有 "比其他品种早红15天”等对经济效益做预测、保证性承诺等内容;山东临沂市蒙阴名俊兽药销售有限公司发布兽药虚假违法广告案,当 事人通过网店销售兽药产品,其发布的广告中含有“高效安全无毒”等表明功效、安全性的断言、保证内容。

 

 

典型案例三:审发广告内容不一致被罚

京海市监工罚(2020)218号案件中,当事人于2019年12月24日至2019年12月25日在某搜索网站内发布“彩色直播”的广告, 于2020年1月7日至2020年1月14日在某搜索网站内发布“樱桃直播”的广告,于2020年2月29日至2020年3月2日在某搜索 网站内发布“杏趣直播”的广告,上述三条广告当事人已收取该广告主的企业营业执照复印件、法人身份证件、ICP备案信息、落地页截 图,对上述材料进行审核后予以通过上线,未审核直播资质。于2020年3月29日至2020年3月31日在某搜索网站内发布“佳丽直播”的广告,于2020年4月9日至2020年4月10日某搜索网站内发布 "MIMI直播”的广告,上述两条广告起始页内容为招商加盟广告与送审内容不一致。违反了《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款的规定,已构成了当事人未依据法律、行政法规核对广告内容,发布内容不符广告的违法行为,被罚款15万元。

互联网平台海量素材,对于平台分控挑战很大,如何通过有限的人力和财力完成此项艰巨的任 务,是每一个广告发布平台值得思考的风控难题。对于平台而言,加强技术能力或许也是一个可以减轻审核压力的好捷径。

 

 

典型案例四:特殊广告表示功效被处罚

在沪市监青处〔2020〕292020000287号案件中,当事人主要从事“矿宝牌矿物元素口服液”的销售等经营活动,当事人以直播广告形式,对其经营的矿宝产品作安全性的保证,表示含消炎、治疗不孕不育等功效,明示其成分“天然”并暗示其为保障健康所必需等行为, 违反了《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》以及《中华人民共和国广告法》的规定,构成了发 布违法保健食品广告的行为,处罚款人民币壹拾伍万元整。

此外,沪市监静处〔2020〕062020000193号案件中,当事人存在委托自然人以网络直播方式对其公司保健食品白兰氏传统鸡精进行 广告宣传的行为,被委托人在直播间宣传称白兰氏传统鸡精“有一点点瘦身效果”。经查,白兰氏传统鸡精为进口保健食品,保健功能为抗疲劳。执法机构依法对当事人发布虚假广告的主要违法行为处以罚款。 

虽然今年保健品领域并没有发生前两年权健和鸿茅药酒等突出的社会热点事件,但小案件依然时有发生,《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的出台,再次将监管守住底线的要求明确列明,但是合规中,仍有盲区和死角,需要从业者 加强对风险意识的认知和把控。

 

关键词四:观域外一欧美广告政策及产业情况

 

回顾2020,在新冠病毒黑天鹅事件的大背景下,新冠疫情、欺诈监管、促进发展、素养培育成为了欧美广告产业和政策趋势的核心要义。

 

01

重点一:

新冠疫情下的社会责任

广告需要秉持对社会负责人的原则,注重安全措施的问题。

02

重点二:

多方协同打击欺诈广告

通过利用创新技术和监控工具,帮助合作伙伴识别和解决在线广告问题。

03

重点三:

多维度前瞻并促进发展

发布数字广告有效性程序化框架,推出新数字广告效果评估框架,更好地利用数据程序化投资。

04

重点四:素养培育关爱少年儿童

以法律法规政策,帮助年轻人了解在线广告世界以及如何从中获得最佳体验的全新教育资源。

 

回首令人难忘的2020,疫情虽然增加了 “社交距离”,但并未让“社交技术”止步。催生了营销行业直播带货这种现象级新模式的全面延展与迸发,同时也给行业内各类市场主体、监管机关、行业组织等多方提出了诸多值得思考的议题,关于平台主体责任如何精确匹配,关于审慎包容如何适度拿捏,关于消费者权益如何保护,关于主播等新类型主体应该如何正向引导等。

 

商业自古有着不同寻常的自我净化能力,经过近二十余年的电商和网络广告素养养成,中国大部分的消费者已经熟知了基本的平台交易框架,这也就不再奇怪报告电商典型案例一中恶意购买现象的产生,消费者对于平台规则的认知已经从懵懂的1.0时代走入熟悉的2.0时代,甚至有些已经提前跨入可作弊的3.0时代;同样,小部分经营者也在随着流量热度的迁移不断地琢磨如何走捷径搭便车,电商典型案例三冒用网红企业名称被判不当竞争案例正是引证了这点;主播等新生代主体的出现,让营销产业链条重新洗牌,流量从平台公域流入主播私域圈中,头部主播享有超平台话语权,他们更是各家机构和平台争相抢夺的优质资源,电商典型案例四商品标准未能事先约定导致违约便是冰山一角,但是绝对的权利也意味这绝对的责任,如何对消费者的信任心存敬畏,诚信经营做 好品控是悬在主播头上的达摩克利斯之剑,辛巴案和典型案例四中直播销售侵犯知识产权产品被抓便是最好的诠释;对于平台,消费者保护、产品品控,为消费者提供物美价廉的产品已经是各大平台达成共识的核心竞争力,对他们而言,如何解决流量焦虑是当务之急;

 

监管侧,“六保”“六稳”的工作任务让将政府的脚步从未有停歇,减税降费、产业促进、守住底线等政策脚步都勾勒出了政府 侧勤政、务实的大数据画像;

 

行业协会,不管是抗疫还是引领自律,抑或是展望未来,标准先行,都在逐步与国际先进协会水平在 接轨;

 

学术界,求真务实地为政府为行业搭建共融共建的桥梁,讨论真问题、分析真问题、解决真问题,贡献者大家应有的智慧与风范。

 

纵观域外,欧美电商和广告领域饱受疫情影响,欧洲也愈发认识到电子商务对于保持社交距离下社会经济发展的重要性,推进数字化转型已经作为欧盟政治议程的重中之重。与此同时,英国广告的非营利性教育计划这类青少年数字素养,也让我们看到了未来值得探寻的方向。

 

虽然,一年走来,相信各方都有满满的收获感,但历史的车轮总是向前滚动,前路注定还有崎岖,还有太多一时难以解决的问题值得继续探究和深思。电商信息和网络广告的界限在哪里?内容营销和网络广告的边界如何划定?户外广告二维码链接违法网络广告如何治理?低俗广告及丑化特定人群的广告导向如何牵引?小额零星的标准如何科学划定?电商平台二选一的问题如何解决?流量焦虑的问题是否有解?区块链技术是否会改变现有电商格局?这些可以留给值得期待的2021。

 

 
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